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法理明晰 切中肯綮 有力助推營商環境優化

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——解讀《國務院辦公廳關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》


近年來,我國在推進社會信用體系建設方面,著力良多,成效顯著。以信用為基礎的政府分類監管、行政審批告知承諾制、證明事項清理等工作,極大地降低了市場主體的制度性交易成本,有力提升了我國營商環境的全球排名。上海等地也在國家發改委指導下,出臺了《上海市社會信用條例》等地方性法規,夯實了信用管理的法治基礎。社會信用體系,日益成為國家治理體系和治理能力現代化的重要組成部分。

無庸諱言,近年來,由于國家上位法的缺失,有些地方政府在推行社會信用治理時,未能妥當理解和遵循合法、比例原則,用力過猛,在遏制公權與保護私益方面,均有失當之處,引發了一些批評的聲音。我們理解,批評與責難,經常與改革相伴而行,這也是促使改革走在法治軌道的重要力量。

經國務院常務會議審議通過,《國務院辦公廳關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)發布,對我國前一階段的信用體系建設做出了總結,并從頂層設計的角度,強化了信用管理的法治要求,無疑將進一步提升我國信用體系建設的規范化水平,再次助力我國營商環境水平的提升。

大體說來,《指導意見》呈現出以下特點:

一、法理穩固  邏輯清晰

《指導意見》開宗明義,將堅持依法依規列為原則之首,明確指出,失信行為記錄、嚴重失信主體名單認定等,事關個人、企業等各類主體切身利益,必須嚴格以法律、法規或者黨中央、國務院政策文件為依據。

也就是說,信用是指法律主體履行法定或約定義務的狀態,而哪些違法或違約行為會構成失信行為,最低的認定標準是地方性法規。這樣,把價值判斷的權力,收至地方性法規以上,有利于遏制各地濫用信用管理的亂象。例如,有些地方以規范性文件(俗稱紅頭文件)的方式,將闖紅燈、吐痰被城管處罰、駕車闖入公交專用車道被拍等等,都列為失信行為,這樣勢必雷區遍布,人人自危,徒增市場主體的制度性交易成本,這也是《指導意見》所著力避免的。

《指導意見》的此一規定,符合《立法法》第82條關于立法權限的規定。也就是說,沒有法律、行政法規、地方性法規的依據,地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。

就法理而言,哪些違法與違約行為要被記為失信行為,這在很大程度上取決于法益衡量及價值判斷,而且,最好以正面清單的方式來列示,以明確預期。例如,《上海市道路交通管理條例》第58條規定,有下列情形之一的,相關信息納入本市公共信用信息服務平臺:(一)實施嚴重道路交通違法行為,依法被處以暫扣機動車駕駛證、吊銷機動車駕駛證、拘留等行政處罰的;(二)由他人替代記分、替代他人記分或者介紹替代記分的;(三)發生交通事故后逃逸的;(四)一年內有五次以上道路交通違法逾期不履行處罰決定的。也就是說,除了以上四種情形之外,其他情形,例如,違法停車、違法變道等,都不會被記為失信行為。

另外,《指導意見》還規定,確保過懲相當,按照失信行為發生的領域、情節輕重、影響程度等,嚴格依法分別實施不同類型、不同力度的懲戒措施,切實保護信用主體合法權益。這條規定,堪稱《指導意見》的金字條款,體現了行政法上重要的比例原則。

比例原則著眼于法益的均衡,以維護和發展民眾權利為依歸,是行政法上控制自由裁量權行使的一項重要原則。早在2010年,《國務院關于加強法治政府建設的意見》即明確要求行政執法機關處理違法行為的手段和措施要適當適度,盡力避免或者減少對當事人權益的損害。我國《行政處罰法》第4條也規定,設定和實施行政處罰必須以事實為依據,與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。

比例原則的思想最早可追溯至英國大憲章的規定,人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀,德國的警察法中首次出現比例原則觀念,之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發展。德國行政法學者奧托·邁爾(Ottomayer)在《德國行政法》中認為,超越必要性原則即違法的濫用職權行為。20世紀初,德國另一位行政法學者弗萊納(F·Fleiner)在《德國行政法體系》一書中用不可用大炮打小鳥的名言,比喻權力行使的限度。有鑒于此,《上海市社會信用條例》第三十二條規定,行政機關對信息主體實施信用懲戒措施的,應當與信息主體違法、違約行為的性質、情節和社會危害程度相適應。

《指導意見》對比例原則的強調,發出了信用管理依法依規的最強音。

二、央地協同  空間預留

在《指導意見》面向社會廣泛征求意見的過程中,曾有學者認為,應當全面收權,將認定失信行為及聯動獎懲的權力,收至行政法規層級,從而實現全國統一的信用管理格局。此種見解,遵循的是行政法一以貫之的控權思路。果如此,則各地立法機構基本上就無所作為了。

這里的核心問題是,地方性法規是否有權設定信用標準,以及如何理解信用獎懲。

如上所述,《指導意見》規定,失信行為記錄、嚴重失信主體名單認定和失信懲戒等,必須以地方性法規以上的法律規定作為依據,也就是說,各地有權通過地方性法規,規定失信行為的認定標準。另外,極為重要的是,《指導意見》最終發布稿與征求意見稿相比,有兩方面重大的變化:

一方面,基本原則預留了地方空間?!吨笇б庖姟纷罱K確立的基本原則是依法依規、保護權益、審慎適度、清單管理。與征求意見稿相比,最大的區別在于,以清單管理替代了全國統一的表述。這是一個革命性的變化,尊重了地方事權及各地情況的差異。

另一方面,目錄與清單安排預留了地方空間?!吨笇б庖姟吩谛庞眯畔⒛夸?、失信懲戒措施清單、嚴重失信主體名單標準方面,賦予地方一定權限。明確國家只制定全國公共信用信息基礎目錄和失信懲戒措施基礎清單,地方可依據地方性法規規定,制定適用于本地的補充目錄和補充清單。在全國范圍內適用的嚴重失信主體名單制度,其認定標準以法律、行政法規或者黨中央、國務院政策文件形式確定,暫不具備條件的以部門規章形式確定;只在地方范圍內適用的嚴重失信主體名單制度,其認定標準以地方性法規形式確定。

簡單說來,國家只制定全國公共信用信息基礎目錄和失信懲戒措施基礎清單,地方可根據國家原則與精神,結合實際在法定權限內制定各自的補充目錄與補充清單,與國家基礎目錄與基礎清單一起,適用于本地區。

這種安排,既合法理,又嚴謹務實。各地經濟社會發展并不均衡,信用制度擬解決的問題也不盡相同,例如,上海拍賣車牌、垃圾分類、道路交通管理,都可能運用信用管理措施,而這些問題,在其他精細化管理需求并不特別迫切的中小城市,或許并不突出。另外,《南京市社會信用條例》將褻瀆英烈,宣揚、美化侵略戰爭和侵略行為,嚴重損害國家和民族尊嚴的行為,列為屬于嚴重失信行為,是因為南京這方面的城市記憶非常慘痛;杭州擬將嚴重破壞西湖風景名勝區、大運河(杭州段)、良渚文化遺址、淳安特別生態功能區等生態環境、文化遺產的行為,列為嚴重失信行為,是因為杭州作為著名旅游城市,對于生態旅游資源極度珍視……故而,《指導意見》肯認,各地信用治理無法、也不宜齊步走,國家確定基礎目錄與基礎清單,地方依法確定地方目錄與地方清單,國家與地方兩份目錄與清單,可謂信用管理的鳥之雙翼,車之兩輪。

三、務實審慎  切中肯綮

《指導意見》要求,依法依規開展失信懲戒,確保過懲相當。對失信主體采取減損權益或增加義務的懲戒措施,必須基于失信事實,于法于規有據,做到輕重適度。

細心的讀者不難發現,《指導意見》不再出現一處失信、處處受限,守信者一路暢通,失信者寸步難行等表述。盡管筆者認為,這樣的表述,本身并沒有問題,因為它們只是傳遞了信用重要的政策含義,本身并不具有規范意義,也就是說,它們不能作為執法的依據。當然,《指導意見》不再出現此類表述,以免遭到誤解濫用,同樣值得嘉許。

曾有學者認為,信用懲戒屬于行政處罰,必須有高位階的法律依據,并且要避免二次處罰。這實在屬于誤解。

信用聯動獎懲,通俗地說,就是好人好報,壞人惡報。好報或惡報,概括性地表述為信用聯動獎懲。好事或壞事的溢出效應,古今中外,俯拾皆是。某村張三盜竊被抓,刑滿釋放歸來,村里人都說,張三手腳不干凈,好女不要嫁給他,這是熟人社會樸素的信用懲戒。如果張三是律師,則會因此被吊銷律師執照,這是陌生人社會制度化的信用懲戒。在一些歐美國家,乘車逃票被查獲,構成了竊取有價服務罪,雖只是一種輕罪,事主未必因此坐牢,但將在就業、獲取公共服務等方面面臨種種不便,這也是懲戒。凡此種種,均與行政處罰法的一事二罰法理毫不相干。

信用聯動獎懲,并不是獨立的權利或行政處罰類型,而是獲得有利對待不利對待的概括表述,有的時候會嵌入到行政許可、行政處罰、行政給付等具體行政行為之中,有的時候則會融入政務服務便利化措施的予奪,有的時候則會成為政府分類監管的重要依據……不同的事項,對應的是不同的法律權限,千萬不要將其與行政處罰掛起鉤來。

以下試舉數例:

其一,信用涉行政許可類事項。例如,律師被判處刑罰后,被吊銷律師執照,性質上屬于撤銷此前做出的行政許可,因為律師法將沒有犯罪記錄作為律師執業許可條件。此類懲戒事項,須以行政法規、地方性法規以上的法律為依據。

其二,信用涉行政給付類事項。例如,針對不遵守申報規則擾亂通關秩序的,取消通關便利化措施;針對違背告知承諾規則,未按期提交證明的,取消告知承諾的便利化措施;針對信用不良主體,在獲得用水、用氣、用電等公共服務環節不享受容缺受理、費用減少等待遇,取消新能源車購買補貼,凡此種種,均不涉及基本權利,僅僅是增量利益的取消,既不涉及行政許可,也不屬行政處罰與行政強制,地方有權自主設定。

其三,信用涉行業資格類事項。例如,對公司、企業的破產負有個人責任的,自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年,不得擔任公司高管,設定的是高管從業的資格許可;再如《政府采購法》規定,供應商參加政府采購活動前三年內,在經營活動中沒有重大違法記錄?!墩少彿▽嵤l例》規定,重大違法記錄,是指供應商因違法經營受到刑事處罰或者責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰,這也屬于行業資格類的限制。另外,根據證監會的規章,公司幾年內存在違法行為的,不得作為上市公司的收購人,這是對收購門檻的設定,也不屬行政許可……

凡此種種表明,信用懲戒,也就是不利對待,其范圍相當寬泛,并非一定要由行政法規以上才能設定。信用管理法治化的要義,是厘清不同事項對應的法定權限,也即《指導意見》所要求的于法于規有據。

總之,根據《指導意見》要求,只有地方性法規以上的法律,才有權設定失信行為認定標準;行政機關認定失信行為,必須以具有法律效力的文書為依據;對失信行為進行懲戒,必須根據懲戒(也就是不利對待)的性質,援引相應的法律依據。

最后,也是非常重要的一點是,正確理解信用修復制度?!吨笇б庖姟芬幎?,建立有利于自我糾錯的信用修復機制。除法律法規等另有規定外,失信主體按要求糾正失信行為、消除不良影響的均可申請信用修復。對符合修復條件的,相關部門和單位要按規定及時移出失信名單。

信用修復,本質上是指相關主體不再遭受不利對待,即取消懲戒,廣義上包括以下數類:其一,自然型失信行為修復,即經過了一定時期(通常為五年),失信信息從查詢界面上刪除;其二,侵害私益型信用修復,例如,失信被執行人履行了財產給付義務,填補了私益,實現了懲戒目標,從而完成了信用修復;其三,侵害公益型信用修復,由于損害已然發生,很難再行修復。例如,因為犯罪而被取消律師執照,很難通過自我糾錯、主動自新來填補法益,故而,本不應當適用修復。如果說要修復的話,其實是信用懲戒政策的調整,類似于刑法上的赦免制度,必須滿足以下條件:第一,不屬法律、法規明確規定不可修復的失信情形,如造成嚴重人身傷害的行為;第二,失信主體承擔了法定責任,例如繳納了罰款;第三,根據國家經濟社會發展需要,調整了信用懲戒政策。例如,當下受疫情影響,經濟相對低迷,要放松信用懲戒措施的運用,類似于能不訴的不訴,能不捕的不捕的刑事司法政策的調整。因而,侵害公共利益型的信用修復,運用的是信用懲戒政策調整法理。

市場經濟首先是信用經濟,信用經濟必須是法治經濟。李克強總理在20201125日國務院常務會議上明確指出,要通過推進社會信用體系建設,加強誠信建設、營造公平誠信的市場環境和社會環境。這份綱領性《指導意見》的出臺,無疑恰當其時。

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